La salud empezó a caminar por los senderos de la justicia

Una serie de decisiones de las altas cortes de justicia están poniendo en blanco y negro el sistema de salud del país y, de paso, haciendo claridad sobre la manera cómo deben hacerse los pagos por medicamentos entregados o tratamientos efectuados, cuando éstos son de alto costo, o no tienen medicamentos de reemplazo. Dos aspectos atraviesan la discusión. Uno: la obligación impuesta a pacientes para que a través de tutela accedan a medicamentos, a pesar de que las instituciones reconocen la importancia de éstos para la vida y la salud de los afiliados; y, segundo, las necesidades económicas de las instituciones prestadoras de salud. Los primeros beneficiados con este tipo de medidas son los ciudadanos, pero también eso puede decirse de las EPS, o por lo menos así lo considera Juan Manuel Diazgranados, director de la Asociación de Empresas de Medicina Integral –Asemi-, quien respaldó la más reciente sentencia del Consejo de Estado en donde deja en manos del Fosyga el pago de dichos costos. Un análisis en el mismo sentido ha hecho, tiempo atrás, la Corte Constitucional, marcando así la ruta a seguir. “ALTO COSTO”, ¿PARA QUIÉN? A mediados del año pasado la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-463, trazó el marco para el llamado “recobro” por parte de las EPS al Fosyga. “La obligación que se impone a las EPS como consecuencia jurídica por haber vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo, ni a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo”, señaló. Pero el llamado de atención no se quedó allí, pues para ese tribunal no hay justificación para que se dé un trato distinto a usuarios que están en la misma situación frente al derecho a la salud, en muchos casos enfrentados a la excusa de que se trata de medicamentos o tratamientos de “alto costo”. Esta última expresión fue duramente cuestionada en la sentencia al manifestar que el concepto de “alto costo” es un criterio relativo al estatus socio-económico del ciudadano y a su capacidad adquisitiva. Al respecto, consideró que un servicio de salud, a pesar de ser económico, puede ser inalcanzable para alguien de escasos recursos, esto lo hace igualmente de “alto costo”. Así desvirtuó el entendido de las normas legales. En cuanto a la manera como las EPS y el Fosyga deben entenderse al momento de los cobros por medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, la Corte precisó que la sanción aplicable a las primeras, cuando sean obligadas a suministrarlos medicamentos vía tutela, deberá ser cubierta por partes iguales entre EPS y Fosyga. De esta manera la Corte, con ponencia del magistrado Jaime Araújo Rentaría, amplió el panorama para que los usuarios, tanto del régimen contributivo (trabajadores) como del subsidiado (escasos recursos) puedan presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con servicios como intervenciones, cirugías, tratamientos, medicamentos, etcétera. MEDICAMENTOS A CARGO DEL ESTADO El pasado 21 de julio, con ponencia del magistrado Rafael Ostau de Lafont, el Consejo de Estado dejó en manos del Fosyga la obligación de pagar los medicamentos no incluidos en el POS. Esto tras anular parcialmente una resolución del Ministerio de la Protección Social en la cual se aclara que los medicamentos a los que se hace referencia son aquellos que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, y que terminan siendo suministrados por las EPS, previa autorización de los Comités Técnicos Científicos respectivos. “El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el acuerdo 228 del CNSSS (Consejo Nacional de Seguridad Social), sin homólogo en dicho acuerdo, será el 50 por ciento”. Con esa limitación, afirmaron los demandantes de la norma, se incurría en una violación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, además de propiciarse un desequilibrio financiero en los contratos celebrados entre el Estado y las entidades que forman parte del sistema de salud. Esas razones fueron respaldadas por la Corporación al afirmar que la norma sí propicia un desequilibrio económico, al obligar a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud, a asumir el 50 por ciento del costo de los medicamentos no incluidos en el acuerdo 228 de 2002, del citado Consejo. Al respecto, el Ministro de la Protección Social, Diego Palacio, aseguró que esta decisión “no afectará al Gobierno Nacional, porque no hay vacíos jurídicos” y agregó que, frente a la obligación del Estado de asumir el total del costo, la Ley 3099 del 2008 aclara que el Gobierno “no se debe encargar del ciento por ciento de los medicamentos recobrados por Fosyga”. “Lo único que declaró nulo el fallo es el tema de la competencia o no competencia del Ministerio para expedir la norma”, dijo Palacio. Otra cosa piensa el ponente de la decisión, para quien es claro que el fallo no sólo tiene efectos inmediatos, pues “empieza a regir desde su notificación”, sino que aclara que “cuando el suministro del producto que no esté incluido en el POS y no tenga homólogo se produzca como consecuencia de un fallo de tutela, la EPS asume el 50 por ciento y el 50 por ciento restante lo asume el Fosyga”, reafirmando lo dicho por la Corte Constitucional. Esto contraría las afirmaciones del Ministro para quien la sentencia “no hace referencia a un pago del ciento por ciento por parte del Gobierno Nacional al Fosyga. Lo que dice es que nosotros no éramos los competentes para escribir dicha decisión”. “El mensaje del fallo es establecer con claridad cuál es el régimen aplicable cuando las EPS suministran un producto que no está en el POS y que no tiene homólogo”, precisó el jurista y añadió que “con estos fallos ojalá la gente no tenga que recurrir a la tutela”. “Esto, de paso, le va ayudar a la Rama Judicial que está colapsada por las tutelas en materia de salud”, añadió Ostau de Lafont. A las manifestaciones del consejero de estado se sumó Juan Manuel Diazgranados, presidente de Asemi, quien consideró que la “decisión del Consejo de Estado es muy importante, porque reconoce que cuando a la EPS no le reembolsan la totalidad de lo que está por fuera del POS, afectan su equilibrio económico”. En tal sentido, precisó, si a una EPS “la obligan a dar cosas por fuera del POS, el Estado tiene que reembolsarle” y añadió que “en caso contrario, las EPS no son viables”. A estos fallos se suman cientos de providencias relacionadas con el tema de salud que a diario agolpan los despachos judiciales, los mismos que quieren ser evacuados con este tipo decisiones.