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Ponen freno a entrega del tercer canal de televisión

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Con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo, vicepresidente del Consejo de Estado, esa corporación suspendió de manera provisional el numeral (4.11) del pliego de condiciones de la licitación pública 002 de 2010, de la Comisión Nacional de Televisión, que abría la posibilidad de entregar a un solo oferente la operación de un tercer canal privado de televisión en Colombia.

En una decisión de 29 páginas, el Consejo de Estado admitió la demanda instaurada por Jaime Ómar Jaramillo, quien pidió la suspensión provisional de los actos demandados al considerar que la posibilidad de realizar una subasta con un solo concurrente vulnera la ley.
En su demanda el ciudadano hizo referencia a la necesidad de que exista pluralidad de oferentes para la adjudicación del tercer canal de televisión.

HABRÁ FALLO DEFINITIVO
Aunque el Consejo de Estado no se comprometió con dar una opinión tajante sobre la conducta que ante su decisión debe asumir la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), sí advirtió que “las decisiones judiciales son para cumplirlas”, en palabras del magistrado Fajardo, quien además insistió en que esta decisión, tomada en la noche del miércoles, hace relación a una suspensión provisional mientras se adopta un fallo definitivo acerca de la referida demanda contra el proceso de entrega del tercer canal.
“Cabe precisar que la subasta no es un mecanismo de adjudicación obligatorio para estos casos, pues como lo explicó la Sala de Consulta y Servicio Civil, y como se advierte el contenido del Artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, la administración está obligada a aplicar un procedimiento de selección objetivo dentro del cual puede elegir la subasta, sin que su elección resulte imperativa (en este caso para la adjudicación de la concesión del tercer canal)”, dice una sentencia del mismo Consejo de Estado a la que se remitió la ponencia del magistrado Fajardo, al admitir la demanda.
“Si la entidad pública opta por la aplicación de la subasta como mecanismo de selección, por su propia voluntad, resulta claro que tendrá que sujetarse a las disposiciones especiales que (...) exigen la pluralidad de oferentes”, agrega el mencionado documento.

ARRANCAR DE NUEVO
De esta manera, el Consejo de Estado le sale al paso al proceso de entrega en concesión del tercer canal privado de televisión, que estaba dispuesta para el próximo martes 27 de julio, siendo el único de los proponentes que seguían en carrera, el Consorcio Canal Tres Televisión de Colombia, cuya mayoría accionaria es del grupo empresarial Planeta.
Los otros consorcios que han participado en el proceso se habían apartado por discrepar de algunas decisiones tomadas por la CNTV, la última de ellas, la negativa de extender el plazo para la presentación de ofertas mientras se estudiaban las condiciones de composición accionaria de los grupos interesados.
Tales consorcios son Pacsa, en su mayor parte integrado por el grupo empresarial Prisa, de España, e Inversiones Rendiles, cuya mayoría es del grupo Cisneros, de Venezuela.

LAS RAZONES
“La Sección Tercera encontró que esa previsión del pliego de condiciones era contraria a la ley y que había lugar a suspenderla provisionalmente”, señaló Mauricio Fajardo, vicepresidente del Consejo de Estado y ponente de la decisión, quien agregó que “si la decisión de suspender queda en firme, la CNTV no podría aplicar lo dispuesto en el numeral que autoriza y contempla la posibilidad de que se le adjudique el tercer canal a un solo proponente, si en la licitación no había más, como en efecto ha ocurrido”.
El Magistrado señaló que esta decisión obedece al hecho de que la CNTV tenía la posibilidad de adoptar diversas modalidades para la licitación, pero optó por la subasta: “La naturaleza de la subasta supone que haya puja, que haya competencia lo cual exige pluralidad de oferentes”, manifestó Fajardo, y agregó que “a la luz de las normas vigentes, no resulta posible que el pliego de condiciones autorice y contemple la adjudicación a un solo proponente bajo la modalidad de subasta”.

ANTECEDENTES
Al tomar la decisión, el alto tribunal tuvo en cuenta lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación, que mediante un concepto se pronunció igualmente acerca del carácter facultativo u obligatorio de la subasta, con la aclaración de que en ese momento no resultaba aplicable la Ley 1341 de 2009. Con base en este criterio sugirió la revisión del pliego de condiciones, para adecuarlo a tales disposiciones legales.
El alto tribunal indicó que “la operación y explotación del servicio público de televisión y el uso del espacio electromagnético requiere de una concesión estatal a través de la licitación pública, la cual se podrá adjudicar a través de cualquiera de los mecanismos previstos, entre ellos la subasta; en relación con la aplicación y efectos previstos en el Artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, el cual consagra la subasta”.

EL APARTE SUSPENDIDO
“4.11. Obligatoriedad de la Oferta para el Proponente Habilitado Único. De conformidad con el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, la Comisión Nacional de Televisión podrá adjudicar el Contrato cuando sólo se haya presentado una Propuesta, y ésta cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, y siempre que la oferta satisfaga los requerimientos contenidos en el Pliego. En el evento en que sólo resulte un Proponente Habilitado, y si la Comisión Nacional de Televisión decidiera adjudicar a éste la Concesión, dicho Proponente acepta por el solo hecho de la presentación de la Propuesta, que pagará por concepto de su Oferta Económica para Competir y Ser Elegido el diez por ciento (10%) del Precio Base de la Concesión. En tal evento, el Precio de la Concesión será de $113.749.900.000, que corresponde al Precio Base de la Concesión de $103.409.000.000 más $10.340.900.000, por concepto de la Oferta Económica para Competir y ser Elegido”.

LO DICHO POR EL CONSEJO DE ESTADO
“La Comisión Nacional de Televisión no está obligada a usar el mecanismo de subasta para la adjudicación del tercer canal privado de operación abierta de cobertura nacional; el uso de ese mecanismo es facultativo y en caso de acudirse a él deberá hacerse en concordancia con el deber que le asiste a la Comisión de tener en cuenta también los criterios de adjudicación previstos en el Artículo 48 de la Ley 182 de 1995”.
Así respondió el Consejo de Estado la pregunta del Gobierno acerca de si la subasta es el único mecanismo de selección objetiva por el cual se debe adelantar el proceso de adjudicación de un tercer canal privado de operación abierta de cobertura nacional, o puede la CNTV acudir a otros mecanismos que garanticen la selección objetiva más favorable.
De la misma manera, manifestó que “de conformidad con el marco legal vigente, el precio no puede ser el único factor de selección de los concesionarios de canales nacionales de operación privada, pues en todo caso se deberán tener en cuenta los criterios de adjudicación establecidos en la Ley 182 de 1995”. Esto lo dijo frente al interrogante relacionado con si, de conformidad con lo dispuesto por la ley, el otorgamiento de una concesión para la operación del servicio público de televisión debe hacerse a través de un proceso público de selección en el que únicamente se tenga como factor de evaluación el mayor precio ofrecido, o por el contrario deben incluirse en el proceso de selección factores que permitan la evaluación de los criterios adicionales a los que expresamente se refiere el Artículo 48 de la Ley 182 de 1995, entre otros, mayor número de horas de programación nacional, programación más ventajosa para el interés público, pluralidad de ideas, diversificación de informaciones.

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