Como dice la senadora Claudia López, “a la comunidad Lgbti le ha tocado venir a las escalinatas del Congreso y de la Corte a ganarse derecho por derecho, uno por uno”. Y en efecto, lo ha tendido que hacer para reconocer derechos patrimoniales, económicos, la unión libre y el matrimonio, entre otros.
La semana que pasa, la comunidad gay celebra un avance significativo para adquirir otro de los derechos que consideran reducidos y es la posibilidad de adoptar. No obstante, aunque tiene que pasar por el mismo proceso que una pareja heterosexual, ya se abrió camino para que la pareja del mismo sexo pueda adoptar a los hijos biológicos de uno de sus integrantes, pues ya no será posible negar la adopción por el único hecho de ser homosexual.
Lo explicó muy bien el presidente de la Corte Constitucional, magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, al indicar que el hecho de que el Icbf dijera que ‘No’ a una pareja que cumple todos los requisitos de ley para adoptar, solo por ser homosexuales, es discriminación. Ahora, la traba ya no existe más y es un paso significativo a favor de la comunidad Lgbti.
Pero, ¿qué avances se han logrado a favor de la comunidad gay y qué problemas de implementación tienen esos avances?
Según explicó el Director Ejecutivo de Colombia Diversa, Mauricio Albarracín, “hace 15 años las parejas del mismo sexo no tenían ningún derecho”. Hoy el panorama es disinto.
1. SON FAMILIA Y MATRIMONIO
La Corte Constitucional en el fallo de tutela T-716 de 2011, determinó por primera vez, de forma clara y taxativa, que las parejas del mismo sexo sí son familia. Esto por cuanto, la condición sexual no es un aspecto que defina esa institución.
Luego, en el fallo C-577 de 2011, la Corte dio un plazo de dos años al Congreso para que legislara de manera integral un déficit de derechos evidenciado para la comunidad Lgbti y señaló que si eso no pasaba, las parejas del mismo sexo podían acudir a juez o notario para formalizar su unión. Actualmente, jueces han celebrado matrimonios y notarios, contratos.
2. IGUALDAD, LIBRE OPCIÓN SEXUAL
De acuerdo con varios pronunciamientos de la Corte, la homosexualidad es una opción de vida “tan respetable y válida como cualquiera”, por lo que no puede ser objeto de restricción ni de discriminación social.
“La homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otra persona no comparta su específico estilo de vida”, señaló la Corte en la Sentencia T-101/98
3. UNIÓN MARITAL DE HECHO Y DERECHOS PATRIMONIALES
En febrero de 2007, la Corte dio un paso significativo al señalar que la Unión Marital de Hecho que dictaba la Ley 54 de 1990 para hombres y mujeres, también se aplica para parejas homosexuales. En esta ocasión, la Corte dijo que “la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución".
Como consecuencia, la Corte avaló los derechos patrimoniales que se derivan de las uniones maritales de hecho para las parejas del mismo sexo. Esto es por ejemplo, que todo el patrimonio que se adquiera conjuntamente pertenece a ambas partes hasta la separación o la muerte.
4. PENSIÓN Y SALUD
En 2008 la Corte Constitucional estableció que si una de las personas que conforman la unión fallece, la otra puede pedir la pensión de sobrevivencia. Aquí, primó el derecho a la igualdad. Igualmente, en 2007 se permitió que una pareja del mismo sexo puede afiliar a su compañero(a) desde el primer día en el cual comiencen a convivir. Esto es, se eliminó el requisito de convivencia de dos años para poder integrar el grupo familiar del POS.
5. NO SE PUEDE PEDIR LIBRETA MILITAR A PERSONAS TRANSGÉNERO
En fallo de agosto pasado, la Corte señaló por primera vez que las autoridades no le pueden pedir libreta militar a personas transgénero ya que exigirle a una persona que nació hombre, pero construyó su identidad como mujer, desconoce el derecho a desarrolar su identidad de género. En el fallo la Corte consideró que el Congreso debe tramitar un proyecto de ley “que regule de forma integral y sistemática los derechos de las personas transgénero”.
5. VISITA CONYUGAL EN CÁRCELES
En 2003, en el fallo de tutela T-499 de 2003, la Corte trató el tema y señaló que si las personas pueden elegir libremente su sexualidad, esto no puede coartarse al negar, como se venía haciendo, la visita íntima de reclusos gais. Esto, además, porque la visita íntima es un ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. El pronunciamiento se dio luego de una batalla de ocho años de una reclusa en Manizales.
6. NO SER RETIRADOS, LIBRE ACCESO
En 2003 la Corte dispuso que reservarse el derecho de admisión a una empresa, club, entidad pública o colegio, a una persona por ser integrante de la comunidad Lgbti,es discriminatorio y un abuso de la posición dominante que va en contra del desarrollo de la personalidad. En el caso de los colegios, la Corte ha señalado que las directivas no pueden usar un trato o un lenguaje desobligante y grosero. Además, se ha precisado que no se puede echar a un docente por ser gay o lesbiana.
ESTÁN LOS DERECHOS, PERO NO SE CUMPLEN
No obstante, estas protecciones conseguidas a punta de demandas, el déficit de protección todavía es palpable. De hecho, la senadora López consideró que “no puede ser que en siglo XII haya ciudadanos de primera y de segunda. Ciudadanos con unos derechos y ciudadanos sin esos derechos”.
El mismo magistrado Vargas indicó, en rueda de prensa al explicar el fallo sobre la adopción, que ya se le ha dado al “legislador en varias ocasiones la oportunidad para que legisle de manera integral sobre este tema y lamentablemente no lo ha hecho. Yo creo que aquí volveríamos a estar pendientes de que el Congreso asuma este tema para efectos de una regulación integral”.
A pesar de la existencia de avances significativos, los voceros de la comunidad estimaron que todavía hay deficiencias porque ha habido problemas en la implementación de esos derechos porque cuando se toman las decisiones, en la práctica hay trabas para materializar los beneficios, por falta de conocimiento o discriminación.
De acuerdo con Albarracín, “hay barreras discriminatorias por parte de funcionarios” que, a su juicio, son una traba por parte de la Procuraduría que en vez de ayudar a esa implementación, lo que hace es atacar los beneficios.
“La Procuraduría es una enemiga de los derechos Lgbti. Si la persona que te tiene que cuidar es la que te persigue, hay un problema”, apuntó.
En los casos concretos, señaló Albarracín, hay una falta de seguridad jurídica para los temas del matrimonio igualitario porque como la instrucción de la Corte no fue clara sobre qué institución se debía celebrar, hay jueces que hacen matrimonio y otros que no. “Hay que eliminar la confusión que hay frente a la garantía de los derechos”, apuntó.
En ese sentido, en la Corte además están en curso varias tutelas que fueron presentadas por la Procuraduría en contra de las decisiones de los jueces de conceder matrimonios. Este debate, se espera, pondrá fin a las dudas sobre cómo pueden las parejas del mismo sexo formalizar su unión.
Por su parte, el abogado Germán Perfetti, señaló que están pendiente por resolver el tema de las adopciones para parejas del mismo sexo, cuando no hay hijos biológicos, que ya está en manos de la Corte por cuenta de una demanda en contra del Código de Infancia y de Adolescencia y contra el Código Civil que busca que se eliminen los apartes que dicen que solo lo pueden hacer un hombre y una mujer.
En esta crucial discusión, ya el propio Gobierno Nacional, en cabeza del ministerio de Salud, aseguró que el desarrollo de los menores no se ve afectado por la orientación sexual de sus padres, avalando así la adopción gay. En ese mismo sentido se pronunció el Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre.
Por otro lado, en el derecho de pensión, los integrantes de la comunidad Lgbti han indicado que en la práctica los fondos de pensiones a veces la niegan a pesar de que sea expreso y esto es, en su criterio, una falta de protección por parte del Estado, del Gobierno Nacional, del Consejo Superior de la Judicatura, para que se den a conocer los avances significativos alcanzados y que no haya necesidad de acudir a una tutela.
“Los funcionarios están vinculados con la jurisprudencia de la Corte. Es una maña de los burócratas que en últimas niega los derechos a la gente. Es lo mismo que pasa con las tutelas en salud, que la mayoría son por servicios que están en el POS y no se conceden. En este país está el derecho pero también toca pelear para que este derecho sea real y efectivo”, apuntó Albarracín.
Ya en un punto en el que se considera que hay una evidente falta de protección, tiene que ver con las personas transexuales. “Faltan muchas cosas, las decisiones de la Corte son poquitas y lo que se necesita es un conjunto de protecciones de la identidad de género que van desde el registro, la salud, la educación, la violencia en su contra”, precisó Albarracín.
Perfetti, dijo sobre este punto, “que hace falta muchísimo para los transexuales, intersexuales, travestis, sobre los cuales el mundo sigue siendo muy difícil socialmente, jurídicamente, laboralmente”.
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