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La elección del Fiscal

En el punto 103 de su programa de gobierno, Juan Manuel Santos propuso que el Fiscal fuera elegido por el Presidente. Y la idea, en el papel, es impecable. En el derecho penal moderno, el daño entre particulares no puede sancionarse con pena de cárcel; el delito es una ofensa contra la sociedad, y por eso el Estado inicia las acciones penales. El titular de estas acciones deber ser designado por el jefe del Estado, y por eso en Estados Unidos, por ejemplo, el Presidente nombra al Fiscal o Attorney General.

Pero por mucho que les copiemos, Colombia no es Estados Unidos, en primer lugar, porque copiamos mal el sistema judicial anglosajón o “acusatorio”, que se basa en separar completamente la Fiscalía del proceso judicial: el fiscal en Estados Unidos investiga y acusa ante los jueces, pero no tiene atribuciones judiciales; en Colombia, el Fiscal puede efectuar “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones”, ordenar la captura del presunto delincuente, obligarle a indemnizar los perjuicios, o amparar a las víctimas y testigos.
Ese híbrido es de por sí peligroso, y por eso los constituyentes trataron de corregir al declarar que la Fiscalía es “parte de la rama Judicial” y que la Corte Suprema designe al Fiscal de la terna que envíe el presidente. Es el sistema que está haciendo crisis por las peleas de Uribe con la Corte, y que Santos propone cambiar por la designación desde la Presidencia.
Sólo que el híbrido sería peor, porque ahora tendríamos un fiscal designado por el presidente que puede chuzar teléfonos y meter personas a la cárcel sin pedirles permiso a los jueces. Y la cosa se enreda más con el “articulito” de la Constitución que cambió el anterior gobierno, mediante Acto Legislativo 3 de 2002, para adoptar el famoso “principio de oportunidad” que autoriza al Fiscal para “suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal” en ciertos casos.
También, en el papel, este principio es impecable: para disminuir la congestión, alguien debe retirar de los juzgados muchos pleitos menores o perdidos; y ¿quién mejor que el representante de la sociedad que padeció esas ofensas? El problema por supuesto es decidir cuáles casos son “menores” o “perdidos”, porque esta facultad de perdonar y borrar se presta a todo tipo de abusos.
El diablo está en los detalles, y en este caso el lector tendría que repasar las 17 razones que estableció la Ley 1312 del año pasado para que el Fiscal ponga fin a las acciones penales. El hecho de que las causales sean 17 dice bastante, y dice más las alusiones a “justicia restaurativa”, a extraditados, a peligros para “la seguridad del Estado”, a desmovilizados, a narcotráfico o a terrorismo. Pero aun en su lectura más benévola, esta Ley significa que el gobierno anterior amplió las potestades del Fiscal para frenar acciones penales.
Y aquí entramos en otra infortunada diferencia entre Colombia y otros países donde se aplica el sistema acusatorio: la criminalidad – y criminalización- excepcional de la “alta” política. A nadie se le escapa que el próximo Fiscal debería investigar y acusar –o excusar- a un gran número de funcionarios y allegados al anterior presidente, contando entre otras las chuzadas, la yidispolitica, la parapolítica, los falsos positivos, Agro Ingreso Seguro, los contratos de obras, la DNE o el Incoder.

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