La Sección Primera del Consejo de Estado mediante Sentencia, hizo especial énfasis en que para que una marca pueda tenerse por usada el titular del registro marcario debe cumplir de manera satisfactoria con la carga de demostrar:
Que la utilización del signo distintivo no es accidental o aislada sino que, por el contrario, corresponde a un uso frecuente y representativo en términos cuantitativos y/o económicos, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios amparados por la marca.
Que acredite que desde el punto de vista del ámbito territorial el uso del signo ha tenido lugar en al menos uno de los países miembros de la Comunidad Andina.
Que el uso de la marca registrada corresponda a los tres (3) años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación, esto es, teniendo para el cómputo la fecha en la cual se radicó la petición ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
De otra parte, el principio de uso real y efectivo de la marca determina que esta se encuentra en uso si los productos o servicios que ampara se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca y en las cantidades pertinentes de conformidad con su naturaleza y forma de comercialización.
Así, el incumplimiento de la exigencia de uso sin motivo justificado puede conducir, a solicitud de parte interesada, a la cancelación total o parcial del registro del signo y la extinción del derecho a uso exclusivo.
De esta manera, la Superintendencia recalcó que en virtud de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, estos son los parámetros que se deben tener en cuenta para determinar si una marca es efectiva y usada:
La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con la naturaleza de los productos o servicios. Este aspecto es fundamental pues si existen pocas cantidades del producto que se comercializa masivamente no habría prueba del uso real.
La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Aquí se tiene en cuenta la forma en que se comercializan los productos, ya que sucede igual con los productos cuya modalidad de comercialización son los supermercados en cadena o cuando son para sectores especializados.
Por último, serán prueba del uso de la marca, las facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y cantidad de comercialización de las mercancías cubiertas por el signo bajo examen.
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