Una batalla sin par, casi una épica, tuvo lugar en los años 30 del tumultuoso siglo XX. Los antagonistas fueron Carl Schmitt y Hans Kelsen, 2 eximios teóricos del derecho moderno.
El campo del combate quedo delimitado por la pregunta: ¿quién debe ser el defensor de la Constitución en la estructura del Estado? Schmitt, que nunca ocultó su afinidad con el nazismo, sostenía que esa potestad corresponde al Jefe de Estado, pues es elegido por el pueblo y “está llamado a combatir el pluralismo” que califica como una anomalía que lleva a la “ruptura de la unidad” deseable en toda sociedad.
Kelsen, en cambio, afirmaba que la guarda de la Carta incumbe a un órgano independiente del Parlamento o del Gobierno, que esté por fuera de la oposición natural entre estas 2 instancias y que no participe del poder político.
El triunfo de Schmitt fue efímero; duro lo que invirtieron los aliados en derrotar la máquina de guerra del Tercer Reich y su visión totalitarista. Esa doctrina fue remplazada por la poderosa idea Kelseniana según la cual hay una esencia moral en el derecho que sobrepasa el escueto apego a la ley.
Así, la democracia “formal” que permitió a Hitler ascender al poder, daba paso al concepto de democracia “sustancial” cuya almendra está en la garantía de los derechos humanos y la división de poderes. Hanah Arendt lo expone bien en su “Eichmann en Jerusalén”: “las órdenes de Hitler, que Eichmann cumplió con todo celo, tenían fuerza de ley en el Tercer Reich”, y agrega, “la sociedad respetable había sucumbido, de una manera u otra, ante el poder de Hitler, y las máximas morales y los mandamientos religiosos que guían la conciencia habían desaparecido”.
La materialización del pensamiento Kelseniano ocurrió en las cartas constitucionales de Italia de 1948, Alemana de 1949 y más tarde la española de 1978, que determinaron que la defensa de la Constitución radica en un tribunal Constitucional especial.
La Carta del 1991 recoge en Colombia esa tradición humanística. En el diseño del Estado toma vida la Corte Constitucional que sin duda transformó el sistema jurídico colombiano e impulsó un Estado pluralista que reconoce las libertades individuales. La Constitución, la tutela y la Corte Constitucional han hecho de las normas constitucionales preceptos que “resuelven pleitos” cuya regulación estaba restringida a la ley, según el profesor Manuel Quinche.
En 2017 el senador Uribe agitó la polémica idea de unificar las cortes incluyendo la Corte Constitucional. Ahora, en pleno debate electoral, el candidato Duque reproduce la propuesta.
Creo que esa iniciativa menoscaba el perfil de la guarda de la Constitución hasta ahora encomendada a una Corte independiente que ha modernizado nuestro sistema jurídico y la sociedad. Temo que esa unificación restará dinamismo al constitucionalismo colombiano y afectará la tutela que ha sido paradigma del acceso del pueblo a una justicia rápida.
El campo del combate quedo delimitado por la pregunta: ¿quién debe ser el defensor de la Constitución en la estructura del Estado?”
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