La demanda de un abogado, Elmer José Montaña, abrió la puerta para que la Corte Suprema de Justicia se pronunciara sobre el uso de datos sensibles que están registrados en las redes sociales. Lo hizo luego de conocer que su nombre aparecía en una lista que tenía la Presidencia de la República en cabeza de Iván Duque.
La decisión puede tener grandes implicaciones sobre la forma como las entidades del Estado y las empresas que ofrecen consultorias en comunicación manejan la información que publican los ciudadanos en redes sociales.
Este caso data de septiembre de 2020, momento en el que se conoció una lista de “influenciadores” que eran calificados como “negativo”, “positivo” y “neutro” para el Gobierno Nacional. Lo que trascendió en ese momento, es que el listado estaba enmarcado en una estrategia de comunicaciones que realizó Du Brands, una empresa de publicidad, en la que se encontraban periodistas, dirigentes políticos, entre otras personalidades.
Para determinar en qué fase estaban cada uno de los miembros de la lista tenían en cuenta sus interacciones en redes sociales y sus críticas a favor y en contra del Gobierno Nacional. No obstante, esto no trascendió hasta que la Flip advirtió que desde Presidencia se había invertido alrededor de 20 mil millones de pesos, en publicidad oficial en los dos primeros años de mandato de Duque. Y que, básicamente, la intención de esa inversión era posicionar la imagen del actual jefe de Estado en medios de comunicación y redes sociales, además de crear un base de datos de líderes de opinión a quienes se les definía como opositores, allegados o personas ajenas a su gobierno.
En ese listado reposaba el nombre del abogado Montaña, quien tras conocer el acto que, a su juicio, fue “ilegal, abusivo e injustificado” no escatimó en llevar la situación a instancias legales con el fin de que se amparara sus derechos al habeas data y libertad de expresión y conciencia.
Montaña es consciente que a través de su cuenta oficial de Twitter opina constantemente sobre temas políticos, denuncia violaciones de derechos humanos, abusos de autoridad y actos de corrupción de funcionarios públicos, no obstante, está seguro que este tipo de comentarios no dan pie para que se vulnere los derechos que reclamó.
El abogado, inicialmente, fue calificado como “N/A” y desde junio en adelante fue catalogado como “negativo”. El hombre en ese caso alegó que la inclusión de su nombre y su cuenta de Twitter se llevó a cabo sin su autorización, no fue informado sobre el listado, ni la razón por la que la presidencia solicitó su número de cédula a la Compañía Du Brands, así como también desconoce el propósito perseguido con la clasificación de “negativo” que se le asignó en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019.
Montaña expuso que “al publicarse esa lista y la información con su nombre, asumió que estaba siendo vigilado por el Gobierno Nacional por los comentarios que publica en su cuenta de Twitter, relacionados con los abusos del ejecutivo y en general del uribismo, los actos de corrupción de los funcionarios del Estado, las violaciones de derechos humanos y la concentración de poder por parte de la Presidencia de la República”.
El caso llegó al Tribunal Superior de Cali que consideró que si bien existen datos públicos como el nombre y número de cédula de las personas, estos revelan su orientación política, sus intereses de cualquier partido que corresponden a información sensible y por lo tanto para su tratamiento requieren de la autorización expresa previa e informada de su titular.
El tribunal consideró que el incluir a Montaña en esa base de datos era una violación al derecho de habeas data, por lo que le dio la razón al abogado, sin embargo, el Dapre impugnó la decisión aduciendo que la lista de influenciadores elaborada por la compañía Du Brands no contenía, de acuerdo con el objeto contractual, datos personales o sensibles.
“Existía para el contratista Du Brands la obligación de respetar la Ley Habeas Data; y los criterios «negativo», «positivo» y «neutro» fueron objetivos y no reflejaron orientación política, partidista o ideológica de los usuarios analizados”, dijeron en la impugnación. Reiteraron que el denominado “negativo”, no hace alusión a posición política alguna y solo refleja qué usuarios de la red Twitter manifestaron su percepción o impacto frente a una decisión o medida del Gobierno Nacional.
LO QUE DIJO LA CORTE SUPREMA
Los argumentos del abogado y del Dapre llegaron a la Corte Suprema. En octubre pasado, el magistrado Eugenio Fernández Carlier, quien conoció el caso recordó que con la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
De ahí que cuando se trate de “datos sensibles” que afecten la intimidad de una persona “se exige su consentimiento previo e informado, pues un uso indebido de dicha información podría afectar su intimidad, buen nombre, e incluso generar su discriminación por revelar aspectos de su origen racial o étnico, inclinación sexual, orientación política o convicción religiosa”.
Carlier fue claro al mencionar que en ese caso, la firma Du Brands debió solicitar consentimiento previo y haber informado de las acciones que adelantaban con la cuenta personal del abogado.
El magistrado aseguró que el convenio que sostuvo la firma de publicidad y el Dapre es aceptable, no obstante, independientemente que la información del abogado en su cuenta de Twitter y trinos puedan ser consultados abiertamente por el público, ninguna de las partes estaba facultada para hacer uso de la misma como si se tratase de datos de naturaleza pública y con fundamento en ello elaborar el listado de influenciadores.
Bajo ese entendido, el magistrado advirtió que en este se presentan dos situaciones que no pueden pasar desapercibidas. La primera es que aún cuando el contrato tenía como finalidad mejorar la imagen del Gobierno actual en las redes sociales, durante su ejecución se elaboró una lista de influenciadores de la red social Twitter en la que se incluyó al abogado con nombre propio sin su consentimiento previo, y la segunda, que independientemente que al penalista como usuario social hubiese hecho pública su orientación política, por tratarse de datos sensibles, para su tratamiento por parte de la entidad resultaba necesario una autorización previa.
“Como se indicó en precedencia, para el tratamiento de datos sensibles, la entidad debía contar con la autorización previa del titular de información, directriz que no fue atendida en el caso de Elmer José Montaña y hace procedente el amparo de sus garantías superiores”, reposó en la providencia emitida en octubre pasado.
LO QUE DIJO EL ABOGADO
Aunque la Corte le dio la razón a Montaña, el sinsabor sobre el actuar del Estado deja un manto de dudas sobre la manera cómo se mueven desde el alto gobierno con la oposición. En diálogo con Colprensa el jurista señaló que “no cabe duda que la elaboración de estos listados, que sirven para identificar los amigos y enemigos del Estado, socaba la libertad de conciencia y expresión, y pone en grave peligro la libertad y la vida de las personas que hacemos oposición de manera abierta y pacífica”.
Para Montaña las decisiones adoptadas tanto por el Tribunal como por la Corte, ratifican y protegen valores y principios democráticos. Ratificó que una vez más “la tutela emerge como la herramienta que tienen los ciudadanos por parte de los agentes del Estado, en este caso, del Presidente de la República, quien en esta situación ordenó clasificar como negativos y enlistar a quienes ejercemos el derecho de expresar críticas contra el Gobierno Nacional”.
Desde su postura exhortó a la Procuraduría y la Contraloría para que intervengan y garanticen que los dineros pagados por este contrato, a su juicio, ilícito retornen a las arcas del Estado y se imponga las sanciones disciplinarias, fiscales, e incluso, penales a quienes participaron en la suscripción del convenio.
LA RESPUESTA DE DU BRANDS
La firma resaltó que las acciones desempeñadas se limitaron a realizar un monitoreo de redes sociales y que en ningún caso se hicieron “perfilamientos” como ha sido mencionado por algunos medios de comunicación.
La agencia Du Brands señaló que actualmente no tiene contratos con entidades del Estado para realizar monitoreo de redes sociales ya que el contrato señalado estuvo vigente hasta el 15 de diciembre de 2020.