Las razones a favor y en contra de la despenalización del aborto

El debate sobre la despenalización del aborto en Colombia desde sus inicios fue más que complicado. A la Corte Constitucional le tomó más de 500 días poder tomar una decisión de fondo y la discusión estuvo marcada por las recusaciones, los impedimentos y las más de 1.000 intervenciones por parte de organizaciones en contra y a favor de que se sacara el delito del Código Penal. Lea: Decisión sobre el aborto es de inmediato cumplimiento

Al interior de la Corte la votación fue reñida: quedó 5-4 y el debate se movió entre los derechos de las mujeres y la cosa juzgada, por el fallo de 2006, que permitió el aborto en tres causales: cuando la madre estuviera en peligro, cuando el feto presentara malformación y cuando fuera producto de la violación.

La Corte emitió su tradicional comunicado, explicando las razones por las cuales se tomó la decisión de despenalizar la interrupción del embarazo hasta la semana 24 de gestación.

El fallo señala seis argumentos centrales en la defensa de los derechos de las mujeres: para iniciar, la Corte indica que no se presenta un fenómeno de cosa juzgada y que el contexto normativo que se rige en la actualidad es diferente al que se estudió en 2006 en la medida que se tratan cargos que no fueron valorados por la Corte en esa sentencia.

La Corte hace énfasis en la protección al derecho a la vida en la gestación y asegura que este es inviolable, pero asegura que en todo caso esa protección tiene diferentes intensidades y con esa premisa se evaluó porque entra en conflicto con otros derechos.

Aseguró que el derecho a la salud por parte del Estado implica la obligación de remover los obstáculos normativos que impiden el acceso a los servicios necesarios para que mujeres, niñas y personas gestantes gocen de salud reproductiva.

“Una de dichas barreras la constituye la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo en los términos del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por tener incidencia en la práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de esta población”.

Así mismo, el alto tribunal asegura que el legislador cuenta con alternativas distintas a la vía penal –sin excluirla en determinados casos- menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales.

Otra razón para declarar la despenalización va relacionada a la libertad de conciencia. “La decisión de procrear o de no hacerlo, es un asunto personalísimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, la autonomía reproductiva, respecto de la cual le está prohibido intervenir al Estado o a los particulares haciendo uso de la coacción o de la violencia”, asegura el fallo.

La Corte enfatizó que la decisión de terminar un embarazo o no hacerlo, es un asunto individual, pues tiene consecuencias físicas y emocionales que no pueden ser trasladadas a un tercero, que es una decisión intima estrechamente relacionada al sistema de valores personales y constituye una de las principales expresiones de la naturaleza humana y que, por tanto, “quienes deciden procrear voluntariamente, como quienes deciden no hacerlo, ejercen su libertad sexual y reproductiva y en ella ponen en práctica su sistema individual de creencias y valores”.

Agrega que “la norma demandada permite juzgar y sancionar a alguien que decide actuar conforme a sus juicios morales o íntimas convicciones, lo que afecta de manera intensa la citada libertad, ya que da lugar a la imposición de una manera específica de proceder”.

En cuanto a la finalidad constitucional de prevención general de la pena, la Corte estableció que la penalización del aborto no es conducente para determinar que cuando una mujer va a la cárcel se va a proteger que más mujeres no aborten, pero sí es evidente la afectación se produce en los derechos de las mujeres.

En otros términos, “la penalización del aborto consentido no resulta efectivamente conducente para proteger el bien jurídico de la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación”.

La Corte estimó que hay vacíos en la regulación legislativa para la problemática social que supone la práctica del aborto y que la sentencia c-355 de 2006 no es suficiente, pues ha dado lugar a barreras de acceso para la interrupción voluntaria del embarazo en los tres supuestos que eran permitidos.

“Esta forma de penalización desconoce que toda distinción originada en el sexo, que menoscabe o anule el ejercicio de otros derechos, puede ser una medida discriminatoria y desconocer que el Estado debe garantizarles a las mujeres una vida libre de violencias”.

En cuanto a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y situación migratoria irregular, la Corte asegura que la política de someter a la mujer a una pena privativa de la libertad si decide no continuar con el proceso de gestación, penalización que impacta de manera diferencial – más evidentemente desproporcionada– a las mujeres más vulnerables, entre estas aquellas en situación de migración irregular.

En cuanto a las razones para que el límite se establezca en 24 semanas, la Corte aseguró que no eliminó por completo el delito, porque se “sacrificaría de manera absoluta la finalidad constitucional imperiosa que pretende realizar: proteger el bien jurídico de la vida en gestación”.

Por eso optó por una vía intermedia, que evitara amplios márgenes de desprotección y, a su vez, protegiera el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías mencionadas.

“En otros términos, se obtiene un óptimo constitucional cuando en vez de sacrificar completamente uno de los extremos en tensión, se busca una fórmula intermedia que, a pesar de sus sesiones recíprocas, da lugar a un mejor resultado constitucional agregado: que evite los amplios márgenes de desprotección para las garantías”.

Por esa razón, se optó por un sistema de plazos que tuvo en cuenta dos conceptos normativos, el de existencia, que se asocia con la idea de prohibir la práctica del aborto desde el momento en el que se inicia la vida; y el de autonomía, que se asocia con la idea de prohibir el aborto en el momento en el que se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina.

LOS SALVAMENTOS DE VOTO

El magistrado Jorge Enrique Ibáñez se apartó de la decisión adoptada mayoritariamente por la Sala Plena, pues consideró que se configuraba el fenómeno de cosa juzgada, en relación con lo decido en la sentencia c-355 de 2006 y advirtió que había identidad de objeto y de cargos.

“No se demuestra supuesto alguno que permita flexibilizar este concepto, de conformidad con lo establecido por esta Corporación a partir de la Sentencia C-007 de 2016”.

En segundo lugar, en torno al fondo del asunto, a juicio del Magistrado Ibáñez Najar, de conformidad con las Declaraciones, Convenciones, Tratados y Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la Constitución Política de 1991, no existe bien superior más importante que la vida humana, que es el fundamento de todos los demás derechos, por lo que ni siquiera un tribunal judicial, internacional o nacional, puede arrogarse el derecho para determinar desde cuándo una vida merece protección constitucional.

Así mismo, aseguró que la despenalización con fundamento en un sistema de plazos hasta la semana 24 “afecta de manera irrazonable y desproporcionada la obligación constitucional y convencional de protección de la vida del que está por nacer en ese período y correlativamente sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud, entre otros”.

Así mismo, indicó que en el marco de la tensión que se presenta entre los derechos sexuales y reproductivos, la solución adoptada resulta en la prevalencia total de un derecho sobre otro, “en el que se le resta cualquier tipo de valor o importancia a la vida entre el momento de la concepción”.

La magistrada Cristina Pardo, salvó su voto al considerar que la Sala no logró debilitar esa figura de la cosa juzgada, en tanto la Constitución y el bloque de constitucional permanecen inalterados, respecto de los existentes en el año 2006.

La magistrada Pardo defendió la inviolabilidad de la vida humana desde el momento mismo de la concepción. Señaló que la Corte ha desconocido el fenómeno biológico de la vida humana que aparece desde ese momento (vida que es humana por poseer el genoma humano integrado por 23 pares de cromosomas e independiente por poseer un ADN distinto al de su madre), y ha condicionado su protección a que sea capaz de vida extrauterina independiente.

Aseguró que la independencia simplemente ambiental y tener el ser humano que está por nacer respecto de su madre (o de otro ambiente, como puede ser otro vientre distinto del de su madre o alguna tecnología que le permita sobrevivir, como una incubadora), no constituye un elemento esencial para establecer la presencia de un ser humano y la necesaria protección que merece en virtud de lo dispuesto por el artículo 11 de la Constitución Política.

“La vida humana, como vida biológica, es un proceso y debe ser respetada en todas sus fases”, aseguró la magistrada.

La magistrada Gloria Stella Ortiz se apartó de la decisión, pues consideró que la Corte no tiene competencia para pronunciarse nuevamente sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, que fue objeto de control y decisión en la Sentencia C355 de 2006.

La Magistrada Ortiz explicó que, en esta ocasión, los cargos objeto de estudio por la Sala Plena coinciden con aquellos que efectivamente fueron analizados por esta Corte en el año 2006.

La magistrada concluyó que esta una cuestión de política pública que debe ser regulada de forma integral por el Congreso de la República. En ese sentido, para la Magistrada es claro que corresponde al Legislador la decisión sobre la despenalización total del aborto, así como determinar cuál es el número de semanas permitidas para practicarlo.

Finalmente, la magistrada Paola Andrea Meneses salvó su voto, pues argumentó que el cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular carece de aptitud sustancial. Consideró que existe cosa juzgada constitucional respecto de los cargos por violación de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia, y por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal.

En suma, la magistrada Meneses Mosquera consideró que la Sala Plena de la Corte Constitucional debió regirse a lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006.

Como segundo reparo, argumentó que no es posible afirmar que la interrupción voluntaria del embarazo, en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y, como consecuencia, tampoco es posible sostener que no descriminalizar la práctica del aborto constituye una afectación del derecho a la salud.

En tercer lugar, explicó que el tipo penal de aborto no tiene como propósito sancionar a una mujer por el hecho de ser mujer, sino sancionar a todo aquel que afecte el bien jurídico de la vida en gestación.

Cuarto, a su juicio, la penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección de la vida del que está por nacer, a quien se le debe protección desde el momento de la concepción de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.