Las conversaciones entre el excandidato a la presidencia Óscar Iván Zuluaga y el excandidato al Senado Daniel García Arizabaleta pueden —y, en criterio de algunos, deben— quedar fuera del proceso penal que se sigue en contra de Zuluaga por presunta financiación de Odebrecht en su campaña de 2014. La razón fundamental es que se grabaron sin el consentimiento de Zuluaga y sin orden judicial, lo que las vuelve ilegales y, en palabras de la Constitución, nulas de pleno derecho.
Todo comienza con el artículo 15 de la Constitución. En él aparece el derecho a la intimidad personal, que tiene como uno de sus elementos primordiales la inviolabilidad de toda forma de comunicación, lo que incluye conversaciones, chats o correspondencia, e implica que sin orden de un juez no se puede interceptar ni grabar algún diálogo. Lea aquí: Explosivos audios confirman que Óscar Iván Zuluaga recibió dineros de Odebrecht
Los antecedentes
La primera vez que la Corte Constitucional se refirió a ese tema fue en 1997. Una Sala de Revisión aprobó una sentencia en la que el magistrado Jorge Arango Mejía estableció que una de las pruebas que el demandante de entonces aportó no podía tenerse en cuenta, precisamente por “deslealtad” al grabar una conversación privada sin el consentimiento del otro interlocutor.
Desde entonces, la interpretación común entre juristas es que, además de la orden de un juez, el consentimiento de las personas que se comunican también da lugar a que una grabación sea legal.
En el 2000, en el caso que se llevaba contra el excongresista conservador Jesús García Cabrera por concusión, la Corte Suprema de Justicia sumó otro criterio: que el destinatario de una llamada, o bien, quien participe en la comunicación, sea víctima de un delito. En ese caso, no se necesita ni orden judicial ni consentimiento del presunto delincuente, y la grabación puede ser usada como medio de prueba.
De ahí en adelante, varias decisiones de la Suprema y de la Constitucional robustecieron esos argumentos, que luego fueron consolidados en una Sentencia de Unificación —o sea, una decisión que, por la amplia jurisprudencia que históricamente ha mantenido el alto tribunal, permite afianzar ciertos criterios— de la Corte Constitucional de 2021. Lea además: Centro Democrático aceptó renuncia de Óscar Iván Zuluaga por caso Odebrecht
Tres circunstancias
Allí se estableció que existen tres circunstancias en las que se puede acudir a la excepcionalidad de una violación a la intimidad por medio de grabaciones. Tales disposiciones “deben concurrir simultáneamente”, es decir, deben darse al mismo tiempo:
La primera, que se realice “directamente por la víctima de un delito” o por encargo de ella. La segunda, “si capta el momento del accionar criminoso” y, la tercera, debe tener “como finalidad preconstituir prueba del hecho punible”.
En otros países, otro de los posibles requisitos es que el coautor o partícipe de la conducta sea quien grabe. Sin embargo, como le explicó a Colprensa Dalila Henao, parte de la junta directiva del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia, esto no ocurre en Colombia. “Esto es así en atención al modelo de Estado Colombiano, el cual establece unos procedimientos específicos para el desarrollo de los procesos judiciales como garantía de protección de los derechos fundamentales de sus asociados”, menciona la especialista en Derecho Penal y Criminología.
La también especialista en Derecho Penal Pamela Forero aclara que la discusión en este punto no es si García Arizabaleta podía grabar, porque técnicamente cualquier persona puede presionar un botón, sino si esa grabación es admisible como prueba dentro del proceso penal en sí. Su conclusión es que no. “Sería una prueba que excluirían por ilícita o ilegal, en este caso ilícita, por violar varios derechos constitucionales”, asegura.
¿Los audios son ilegales?
El penalista Santiago Trespalacios sostiene que los audios de García Arizabaleta son ilegales, principalmente de acuerdo con la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, y decisiones de las altas cortes. Esto implica que “todo acto investigativo que sea desplegado en razón de los audios” también lo es, como le manifestó a Colprensa.
“Sin embargo, esto no quiere decir que el testimonio de García Arizabaleta sea también ilegal”, aclara Trespalacios. “Él podrá asistir a entrevistas o a un juicio, y será un juez el que le dará credibilidad o no”. Le puede interesar: ¿Quién es Alexander Vega, presunta pieza clave en escándalo Odebrecht?
Para que los audios que circulan en medios tengan validez dentro del proceso, reitera Henao, se necesita acreditar “una autorización por parte de un Juez de la República” o, por otro lado, “que existió un consentimiento por parte de Óscar Iván Zuluaga para la grabación de esa conversación en específico, lo cual en este momento se desconoce”.
Además, como la investigación se realiza con base en delitos que van contra la administración pública, es casi imposible acreditar a una persona en particular que sea víctima, así como no es cierto que García Arizabaleta lo sea. Por lo tanto, tratar de debatir con esa base “sería muy forzado”, como dice Trespalacios.
Los delitos que le imputarán a Zuluaga
Los delitos que se le imputarán el 10 de julio a Óscar Iván Zuluaga serán falsedad en documento privado, fraude procesal y enriquecimiento ilícito. Henao expuso que estos “protegen los bienes jurídicos de la fe pública, la eficaz y recta impartición de justicia y el orden económico social”, por lo que “de ninguna manera habría sido posible para el señor Arizabaleta obtener autorización de quienes eventualmente se acreditarán como víctimas, al ser todas estas personas jurídicas”, es decir, entes que no son de carne y hueso, “que no cuentan con dicha capacidad”.
Pamela Forero, no obstante, cree que “de haber alguna persona que se acredite como víctima, y sea esta la persona mediante la cual se introduzca esta grabación, es el único escenario” en que se podría incluir el audio como material probatorio.
De todos modos, probablemente hay una distinción significativa en toda esa doctrina. En 2018, la Sala Penal de la Corte Suprema evaluó una apelación que el exjuez civil Francisco Niño Jaimes interpuso como reclamo porque el Tribunal Superior de Cúcuta no excluyó algunas pruebas que se presentaron durante el juicio por el que en 2021 fue condenado a once años de cárcel.
Su pareja y alumna, Maura Jaimes Arias, fue testigo en su caso. Durante el proceso, Jaimes Arias le entregó voluntariamente su teléfono a la Fiscalía para que revisara las conversaciones que sostuvo con el exfuncionario judicial, algo que la Corte Suprema denominó “acto de liberalidad”. Lea también: Zuluaga destruyó los chats y correos del escándalo de Odebrecht
En un auto del 11 de abril, que tuvo a la magistrada Patricia Salazar como ponente, la Sala de Casación Penal de la Corte explicó que es distinto que el Estado intervenga comunicaciones de cualquier forma para obtener material de prueba, lo que se conoce como “acto de investigación”, y que un ciudadano renuncie a su intimidad para colaborar con la justicia en un acto de liberalidad.
Sin embargo, la Corte aseguró que el estándar con el que se podría excluir o no la comunicación entregada voluntariamente a la Fiscalía depende de las particularidades de cada caso. Santiago Trespalacios resalta esta parte, explicando que en cada proceso puntualmente se debe discutir sobre la base de una posible “afectación irrazonable a la intimidad”.
“Piénsese, por ejemplo, en el caso de un clérigo que graba la confesión de un feligrés y, luego, le entrega la grabación a la Fiscalía para que adelante la acción penal”, se lee en el auto de la Corte Suprema. En esa eventualidad, dice la Sala Penal, podría debatirse si la grabación amerita estar en el proceso, esencialmente porque fue grabada en un ámbito en el que hay “expectativas de intimidad”, como señala Trespalacios, lo que significa que, por parte de quienes conversan, se espera que haya confianza. Eso ocurre también con el caso de Zuluaga.
En todo caso, Trespalacios aclara que el vicio de grabar la conversación privada no tumba todo el proceso. Esto coincide con la interpretación de Dalila Henao y con una figura que Pamela Forero menciona como “descubrimiento inevitable”. Forero explica que, aunque una prueba puede descalificarse en el proceso, su contenido puede confirmarse mediante otras fuentes que confirmen el hecho ilícito. Lea también: ¿Preguntaron por Santos? FBI recibió visita de Daniel García Arizabaleta
Entonces, si la confesión de Óscar Iván Zuluaga por la entrada de dinero se excluye, lo que, en criterio de expertos, es lo más probable, otras pruebas pueden corroborar la presunta financiación ilegal. Esto permitiría que el proceso penal continúe y está sintonizado con lo dicho por la Corte Constitucional en otra sentencia de unificación, específicamente de 2002.
En su momento, el alto tribunal aseguró que una grabación “ilícita y violatoria del derecho a la intimidad constituye una aplicación correcta del artículo 29” de la Constitución, que dice que se anula. Pero que se haya sacado tal material no daña el procedimiento en general, aunque haya sido pieza clave, “siempre que la resolución de acusación y la sentencia condenatoria se hayan fundado en pruebas separadas, independientes y autónomas de esta”.
En un fallo del 27 de junio, el Juzgado Noveno Penal de Circuito de Bogotá resolvió una tutela que el abogado de Zuluaga interpuso en contra del Juzgado 13 de Garantías, que verificó el principio de oportunidad que la Fiscalía negoció con García Arizabaleta. Zuluaga y su apoderado pretendían tumbar esa negociación diciendo que se sustentó pruebas ilegales, pero el ente judicial no le dio la razón, así que perdieron la demanda.
La tutela decía que la Fiscalía llamó a García a declarar en contra de Zuluaga “pese a no haberse seguido los lineamientos legales y reglamentarios previstos para tal finalidad”, pero el Jugado Noveno dijo que tal llamado no ha ocurrido, puesto que no ha habido juicio oral: “Es más, por el momento es incierto si, en efecto, la actuación avanzará hasta dicha etapa procesal”, que viene mucho después de la imputación, que apenas será el 10 de julio, por lo que el escenario adecuado para discutir el tema vendrá más tarde. Le puede interesar: Odebrecht: ¿Pacto de silencio entre Zuluaga y el registrador Alex Vega?
El comunicado de la Fiscalía del 13 de junio, en el que anuncia la imputación para Zuluaga, su hijo David y la exministra Cecilia Álvarez, contiene elementos decisivos que se corroboran con los audios conocidos recientemente. Por ejemplo, las reiteradas reuniones entre el excandidato y el publicista ‘Duda’ Mendoça, a quien presuntamente Odebrecht le pagó parte de sus honorarios, algo que Óscar Iván Zuluaga aparentemente reconoce.
Esto quiere decir que, sea el lunes o próximamente, el testimonio de García Arizabaleta será presentado durante el debate judicial. Será “trabajo de la defensa impugnar la credibilidad del testigo”, concluyó Dalila Henao.